Propinas de saloneros ¿sujeta a IVA?

En el proceso de adopción del concepto de la tributación indirecta, hemos notado una omisión muy generalizada, resultante de la mera observación empírica, del cobro del IVA sobre las propinas de los meseros en restaurantes, es esto lo que nos lleva a aportar estas líneas de aclaración en nuestro primer articulo del mes de agosto, primer mes del cumplimiento de las obligaciones de IVA el próximo 16 como máximo, versando el mismo sobre un tema de la vida cotidiana y que nos resulta hasta curioso.

La ley que crea la propina a favor de los saloneros ley 4946 del 2 de febrero de 1972 y su reforma introducida por la ley 9116 “Ley para proteger el empleo de los saloneros y meseros” del 21 de diciembre de 2012, establece:

“Artículo 1. Los saloneros y meseros que brinden sus servicios en restaurantes, bares, sodas y otros establecimientos, donde se preste el servicio en mesa, además de su salario pagado por el patrono, serán retribuidos por el consumidor de la siguiente forma:

a) Obligatoriamente en todos los casos, con un diez por ciento (10%) adicional calculado sobre la cuenta de cada mesa sin incluir el impuesto de ventas. Este monto se indicará por separado en la facturación de cada cuenta como "Servicio 10%", por concepto de servicio de mesa.” (se resalta del texto lo que es atiente a nuestro análisis)

Nótese que la ley 9116 indica que la base de cálculo no incluye el impuesto de ventas, no prevé en sentido alguno la exención de la propina de tal impuesto, por supuesto que esto es solamente lógico en el ámbito del impuesto de ventas ya que tal servicio, propinas, no se encontraba sujeto de forma extraordinaria y excepcional que cabía a la lista taxativa del artículo 1 de la ley de impuesto sobre las ventas, porque ante una condición de no sujeción, por supuesto, no cabe exención alguna.

El artículo 1 de la ley del IVA define en el objeto, el gravar la venta de bienes y prestación de servicios de los contribuyentes, definidos éstos tanto en el artículo 4 de la ley como 10 del reglamento del IVA ambos. Es importante evitar una primera confusión posible, que es que se requiere del ordenamiento por cuenta propia de los factores de producción, ya que esta consideración se matiza con el cierre de la definición, que indica que también lo serán quienes al menos usen uno de esos factores, en el caso del salonero, estamos en la directa prestación de servicios, donde el factor de producción aportado lo es claramente el trabajo mismo.

La otra consideración es que dicho ordenamiento lo ha de ser por cuenta propia, condición que nos hace reparar que este servicio se da en una curiosa mixtura que resulta de una relación normalmente laboral, por tanto, la remuneración que se deriva de la misma es una de orden salarial claramente excluida de las sujeciones en el artículo 9 de la ley, concluir esto es un craso error. Debemos acudir a la norma que da origen a la naturaleza de la propina, que indica en el artículo 1 una clara exclusión de la condición laboral de la propina.

Indica el último párrafo de la ley 9116: “En ambos casos, por tratarse de retribuciones económicas pagadas por un tercero ajeno a la relación laboral entre el salonero o mesero y su patrono, dichas sumas no constituirán parte del salario ni se considerarán para el cálculo y pago de cargas sociales y prestaciones laborales que deba cubrir el patrono." (resaltado con propósitos de orden instrumental al análisis)

Por tanto, si las propinas no son remuneraciones de orden salarial, no gozan de la no sujeción del articulo 9, inciso 8, ya que no se deriva de la relación laboral al no solo no ser salario, sino no estar sujeta a las cargas sociales ni constituir base para la determinación de extremos laborales en favor del trabajador, que se constituye por tanto, en un mero prestador de servicios que se definen como sujetos pasivos en razón de la condición de estar prestando claramente un servicio, que al amparo de una ley (9116), tiene retribución tasada, pero esto no exime de la activación del hecho generador de la obligación tributaria del IVA.

Otra vertiente de abordaje incorrecto, sería decir que el contribuyente es el restaurante, ya que eso es desconocer la naturaleza jurídica que la ley 9116 le da a la propina, donde inclusive remite a las sanciones del artículo 223 del Código Penal, a quien retenga e impaga la propina cobrada en factura, ya que esta no la cobra como propia sino como un pago recibido por cuenta y nombre de los meseros, lo que apunta los mismos como los sujetos pasivos de la obligación del IVA.

Vamos ahora a la condición del restaurante o bar que con independencia al régimen tributario al que se acogiera para tributar por IVA, sea régimen general o simplificado, no tiene excepción de cumplimiento de la ley de propinas. Ahora bien, basado en el análisis anterior se dan situaciones diversas e interesantes en relación con el IVA atribuible al servicio retribuido por el 10% de propina, cual es que con independencia del régimen propio del servicio de restaurante o bar, el régimen de tributación de sus servicios, en especial los del régimen simplificado, resultan obligados a cobrar el IVA por dicha propina ya que la misma no resulta elegible a los supuestos del régimen simplificado.

Es decir, en todos los casos corresponde cobrar IVA sobre las propinas donde el contribuyente resulta ser el mesero mismo, vaya lío de nuevos contribuyentes que se deriva de esta conclusión. Sabemos además que la anterior deducción, no solo hace declarar a todo salonero, ocasional o permanente, sino que lo hace pagar el 15 de cada mes su obligación. Por supuesto, que para este momento ya todos sabemos que esto no se queda solo en el IVA, la siguiente consecuencia es renta del salonero, aspecto nada menudo, que deviene de no haberse hecho reparo de exclusión alguna de la base de cálculo del IVA, que en efecto solo se puede explicar si en la inteligencia del legislador se advierte que estamos sin duda alguna ante un servicio, que omitió voluntaria o involuntariamente de las no sujeciones, que es donde, si se desea corregir corresponde legislar o no.

De momento, mientras no haya norma de no sujeción todos los saloneros son, de acuerdo a las motivaciones expuestas, contribuyentes del IVA, con todos los deberes formales y materiales que de derivan de esta condición.

¿Pensó en esto el legislador? ¿Reparo acaso en esto la Administración al formular los remiendos que hizo en el reglamento a contrapelo de ley? Preguntas retóricas por demás.

Legislar es un honor y privilegio, que en las democracias resulta del depósito de esta responsabilidad que se recibe en el voto en favor de los representantes del pueblo, únicos capaces de imponer o eximir cargas tributarias según el artículo 121.13 de la Constitución Política, ahora, hacerlo con tino y atención a las consecuencias, es un acto que requiere escuchar a los especialistas y seguir sus consejos en lo técnico, para evitar consecuencias como la antes enunciada. Ya estamos en el barco, ahora hay que remar.